En el momento de constituir una sociedad de capital y asociarse con otras personas para el desarrollo en común de una actividad empresarial o profesional, es muy recomendable la firma de un pacto de socios, a través del cual se pueden regular multitud de aspectos, pudiendo superar los márgenes y limitaciones impuestas por la ley al contenido de los estatutos sociales.
Podemos definir en términos generales el pacto de socios (también denominado pacto parasocial) como el documento suscrito por todos los socios de una compañía o por algunos de ellos, separadamente de la escritura de constitución de la sociedad y de los estatutos sociales incorporados a la misma, y que responde a la voluntad de los socios firmantes de establecer un conjunto de normas, que pueden afectar a cuestiones de muy distinta naturaleza, que han de regir en las relaciones internas entre los socios firmantes (sin perjuicio de la posible vinculación de la sociedad, como referiremos), y que generalmente se firman, bien con el fin de completar el régimen estatutario (dadas las limitaciones que se derivan del contenido propio y normal de los estatutos), bien con el objetivo de suplir o modificar el régimen legal y estatutario, adaptando las normas sociales a las necesidades o voluntades del grupo de socios firmantes, o bien, en definitiva, para regular un concreto aspecto de la relación societaria que afecta a dichos socios.
Como se deduce del primer párrafo, podemos encontrarnos con pactos de socios firmados por todos los que ostentan dicha condición en el momento de su firma (pactos omnilaterales), y pactos suscritos solo por algunos de ellos; sin poder reducir o resumir, ni siquiera aproximadamente, el casi infinito elenco de razones o motivos que pueden llevar a los socios o algunos de ellos a firmar un pacto de socios, no obstante, sí podríamos decir que los pactos omnilaterales son más comunes en las sociedades de capital cerradas (sociedades limitadas), con número reducido de socios, y que responden normalmente a la necesidad de completar o suplir las previsiones de los estatutos sociales, con el fin de garantizar el equilibrio de fuerzas entre los socios, a pesar de la existencia de socios con una mayor participación en el capital social, mientras que los pactos suscritos únicamente por un grupo de socios son frecuentes en el ámbito de las sociedades anónimas cotizadas, con gran atomización del capital social, a través de los cuales dicho grupo de socios -socios de control- consiguen controlar las decisiones fundamentales que se adoptan en el seno de los órganos de gobierno de la compañía, por medio, básicamente, de una sindicación de los derechos de voto de sus acciones.
1. Naturaleza, validez y contenido de los pactos de socios.
Los pactos de socios (entre los cuales se encuentran, también, los protocolos familiares) tienen naturaleza contractual, es decir, tienen la consideración de contrato entre los socios que lo otorgan, siéndoles por tanto de aplicación las normas generales en materia de obligaciones y contratos.
La validez de los pactos de socios, aun no existiendo una declaración expresa en dicho sentido en la Ley de Sociedades de Capital (que únicamente regula su posible eficacia en su artículo 29), no obstante, se deduce implícitamente de dicho precepto, y es reconocida por la unanimidad de la doctrina científica y judicial.
En cuanto a su contenido, obvia decir que puede ser muy amplio y variado, no teniendo más límites que los previstos en el artículo 1255 del Código Civil para la autonomía de la voluntad (la ley, la moral o del orden público); no obstante, a partir de los trabajos de distintos autores (entre ellos, CÁNDIDO PAZ-ARES RODRÍGUEZ, “El enforcement de los pactos parasociales”, Actualidad jurídica Uría & Menéndez, nº 5, 2003), se viene aceptando la distinción entre tres categorías de pactos parasociales:
Pactos de relación, cuyo objeto es regular las relaciones de los socios, y que no afectan directamente a la sociedad sino a intereses subjetivos de los propios socios. Son ejemplos de materias que suelen regular estos pactos: derechos de adquisición preferente en caso de venta de acciones o participaciones sociales; condiciones que habrán de concurrir en los nuevos socios o administradores; restricción temporal, más allá de los límites que establece la Ley, del derecho a trasmitir acciones o participaciones; limitación del porcentaje de capital social que los socios pueden asumir en los aumentos del capital social; establecimiento de derechos de arrastre y acompañamiento en caso de oferta de compra de participaciones sociales; distribución de dividendos; valoración de acciones o participaciones, etc.
Pactos de atribución, cuya finalidad o resultado es el reconocimiento de ventajas a la propia sociedad. Prototipo de esta clase de pactos son, por ejemplo: los que establecen obligaciones de financiación de los socios a favor de la sociedad; los que prohíben o limitan la competencia de los socios a la actividad de la sociedad, etc.
Finalmente, los pactos de organización, cuya finalidad principal suele ser establecer reglas especiales, al margen de la propia Ley y de los estatutos sociales, sobre el régimen de adopción de acuerdos en la Junta General, o sobre la composición, competencias y funcionamiento del órgano de administración.
2. Eficacia y alcance de los pactos de socios.
La cuestión clave a discernir en relación con los pactos parasociales es la relativa a la eficacia o alcance de los pactos.
Ante todo, hay que decir que, como figura contractual, la vinculación, eficacia y fuerza obligatoria del pacto inter partes, es decir, entre los socios firmantes del pacto, es plena y absoluta; de ahí que la relevancia de esta cuestión se centra en determinar la posible eficacia que el pacto puede desplegar frente a terceros, incluyendo dentro de estos a la propia sociedad afectada.
Principalmente, la cuestión tiene trascendencia a la hora de establecer si el incumplimiento, por unos o varios de los socios firmantes, de las estipulaciones de un pacto de socios, puede servir de fundamento para anular un acuerdo social, a pesar de haber sido éste adoptado observando todas las prescripciones legales y estatutarias.
Pues bien, al margen del régimen especial establecido para las sociedades anónimas cotizadas, en la normativa de las sociedades de capital únicamente encontramos una mención a los pactos parasociales en la norma del artículo 29 de la LSC, que establece que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad” (ni, evidentemente, a terceros).
Se hace preciso distinguir, pues, entre aquellos pactos que permanecen “ocultos” al exterior, únicamente conocidos por los socios firmantes, y aquellos otros que han dejado de ser reservados, es decir, que gozan de publicidad.
A los primeros les es de aplicación la regla sobre la relatividad de los efectos del contrato (artículo 1257 del Código Civil), de forma que estos pactos únicamente producen efecto entre los socios otorgantes, sin que sus previsiones sean oponibles, ni a la sociedad (de forma que no cabe anular un acuerdo social que se haya adoptado incumpliendo el pacto de socios), ni a otros terceros. En caso de incumplimiento de estos pactos reservados, los socios perjudicados por el incumplimiento podrán accionar contra el incumplidor, bien aplicando las disposiciones contenidas en el propio pacto (en el que se suelen establecer cláusulas penales para caso de incumplimiento), bien acudiendo al ejercicio de las acciones civiles por incumplimiento contractual (artículos 1101 y 1124 del Código Civil).
Sin embargo, cuando la existencia y contenido del pacto “se ha hecho público”, cabría afirmar que el pacto adquiere plena eficacia, no solo entre los socios, sino también frente a la sociedad y cualquier otro tercero; obviamente, dicha eficacia total existirá en aquellos casos en que el contenido del pacto, en la parte que sea procedente y admisible legalmente, se haya incorporado al clausulado de los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil.
El artículo 29 de la LSC no establece qué tipo de publicidad es la que otorga eficacia al pacto de socios frente a terceros, de forma que, si bien en principio la misma vendrá determinada por la inscripción del pacto en la hoja de la sociedad, no cabe descartar otras formas de publicidad menos precisas pero que, igualmente, permitan que la sociedad tome constancia de la existencia y contenido del pacto.
Finalmente, podríamos hablar, incluso, de un estrato intermedio (entre los pactos absolutamente reservados y pactos publicitados), y que estaría integrado por aquellos pactos que, sin haber sido objeto de una publicidad especial, sin embargo, pueden estimarse, de facto, como conocidos por la sociedad, a través de lo que podríamos llamar una publicidad implícita o tácita, y que se corresponden con aquellos pactos en los que la propia sociedad es parte o firmante del pacto, o aquellos otros que han sido suscritos por todos los socios (los ya referidos pactos omnilaterales).
En el primer caso, sería difícil negar que la propia sociedad está asumiendo la existencia del pacto y aceptando el contenido de sus cláusulas, con los efectos que ello conlleva; en el segundo, igualmente, resultaría ciertamente complicado afirmar que la sociedad no conoce el pacto de socios y que éste es vinculante para la misma, y más si tenemos en cuenta que, como expresión de la voluntad de todos los socios, dicha voluntad común podría emparentarse con el interés social, cuya infracción habilita para impugnar acuerdos sociales (artículo 204.1 de la LSC).
No obstante, en la escasa jurisprudencia o doctrina judicial que existe sobre la materia, encontramos opiniones contrapuestas, lo que impide dar a esta cuestión una respuesta definitiva, de forma que dependerá de lo que, en cada caso particular, se resuelva por el órgano judicial.
Así, por ejemplo, a favor de la vinculación de la sociedad en estos casos se posiciona la Sentencia núm. 589/2014, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), de 3 de noviembre (RJ 2014\5870), la Sentencia núm. 344/2020, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de San Sebastián (Provincia de Guipúzcoa), de 26 de noviembre (JUR 2021\60400), o el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 28 de febrero de 2018 (JUR 2018\165494); mientras que, en el lado opuesto nos encontramos, por ejemplo, la Sentencia núm. 197/2013 Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª), de 10 de mayo (AC 2013\1243) o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona, de 19 diciembre de 2017 (JUR 2019\151214).
No obstante, la más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, plasmada en la Sentencia núm. 120/2020, de 20 febrero (aunque se refiere a un supuesto de protocolo familiar al que no se le había dado la publicidad prevista en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero), parece haber optado o vuelto a la teoría tradicional (reflejada en la Sentencia núm. 128/2009, de 6 de marzo), afirmando que, fuera de los casos en que el acuerdo social que contraviene el pacto de socios, manifieste una actuación del socio firmante contraria a las exigencia de la buena fe, o implique un abuso de derecho, “la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.”