En el presente artículo voy a hacer mención a un caso particular en el que he tenido oportunidad de intervenir como letrado defensor del Consejero Delegado de una agencia de valores que, en contra de las estipulaciones de un acuerdo de accionistas suscrito por todos los socios, e incluso de los estatutos sociales, fue cesado en su cargo de máximo ejecutivo de la compañía.
Se trata de un supuesto de indudable interés desde el punto de vista societario, pues las cuestiones analizadas a lo largo del procedimiento judicial, relacionadas con las actuaciones llevadas a cabo por quienes ostentaban una posición de dominio en el capital social y, también aquí, en el órgano de administración, pueden dar una pauta para concluir qué es lo que pueden hacer y qué no (si es que aspiran a que el acuerdo no sea declarado nulo) quienes, apoyados en dicha mayoría, tratan de imponerla y adoptar acuerdos con los que buscan satisfacer intereses particulares que, en muchos casos, son contrarios al interés social y se presentan como claramente abusivos.
En este análisis me voy a centrar en dos cuestiones o aspectos principalmente (obviamente, fueron muchos más los que el órgano judicial tuvo que examinar, pero, por razones de espacio y concreción, no podemos referirnos a todos ellos), y que constituyen ejemplos paradigmáticos del abuso de la posición de dominio en el ámbito de las sociedades de capital:
- El ejercicio abusivo de la acción social de responsabilidad contra el administrador.
- La privación ilegítima del derecho de voto del accionista disidente.
Como antecedentes muy resumidos de la cuestión litigiosa o punto de partida, debemos tener en cuenta los siguientes: agencia de valores, filial de un grupo financiero, en el que existe un acuerdo de accionistas firmado por todos los socios (incluyendo la propia sociedad -pacto omnilateral-), entre cuyas cláusulas o pactos se incluyen los siguientes: (i) que el cargo de Consejero Delegado o máximo ejecutivo de la sociedad se designe a instancia de un accionista (ideólogo y promotor del proyecto) titular de una participación minoritaria en el capital social (31%). El resto de consejeros (incluyendo el Presidente del Consejo de Administración) se elegirán por el accionista mayoritario (sociedad del grupo financiero), que ostenta la condición de socio capitalista o financiador del proyecto; (ii) que para la validez de cualquier acuerdo en el seno de la Junta General será preciso el voto a favor de, al menos, el 75% del capital social, lo cual, en la práctica, otorgaba un derecho de veto al socio minoritario. Este régimen de mayorías se trasladó igualmente a los estatutos sociales; (iii) finalmente, se prevé que, en tanto el accionista minoritario ostente un porcentaje igual o superior al 5% del capital social, el Consejero Delegado designado a propuesta de aquél deberá permanecer en el cargo.
Al poco tiempo de dar comienzo de manera efectiva la actividad de la sociedad, y con posibilidades muy concretas y prácticamente inmediatas de que las conversaciones llevadas a cabo por el Consejero Delegado, al que le correspondía la dirección del negocio, determinaran la incorporación a la compañía de agentes o banqueros que arrastrarían más de 750 millones de euros de activos bajo gestión o asesoramiento, y por ciertas discrepancias entre el Consejero Delegado y el accionista mayoritario sobre la forma de financiar la actividad durante los primeros meses de desarrollo de la misma, tiene lugar la celebración de una Junta General en la que todos los accionistas (el accionista mayoritario y el resto de socios vinculados, ya como consejeros, ya como empleados, al socio mayoritario), a excepción del accionista minoritario, previamente coaligados y con una estrategia perfectamente diseñada, y sin previa constancia en el orden del día de la Junta, acuerdan promover el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra el consejero y Consejero Delegado.
El acuerdo, obviamente, sale adelante, determinando, por aplicación de la norma del artículo 238.3 de la LSC, el cese o destitución inmediata del consejero afectado.
La cuestión sobre la forma o vía por medio de la cual el accionista mayoritario consigue separar al Consejero Delegado no es baladí, ni mucho menos. El régimen de mayorías previsto tanto en el acuerdo de accionistas como en los estatutos sociales determinaba que, de haber incluido en el orden del día el cese del consejero como tal, el acuerdo nunca habría salido adelante.
Por tanto, el accionista mayoritario buscó la forma de superar dicho obstáculo, siendo el instrumento de la acción social de responsabilidad la fórmula indirecta para conseguir un objetivo que, de haber respetado las disposiciones del acuerdo de accionistas (que preveían, de hecho, acudir a un arbitraje para solucionar cualquier controversia que pudiera surgir entre los firmantes), no habría logrado.
Pero no acaban aquí las “maquinaciones” ideadas por el grupo de control para cesar al Consejero Delegado, sino que, con el fin de asegurarse el resultado perseguido y no dejar ningún resquicio a la aplicación de la mayoría estatutaria (a pesar de lo dispuesto en el artículo 238.1 de la LSC, que prevé que, para la adopción del acuerdo de promover la acción social de responsabilidad, “los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo”), dicho grupo mayoritario (apoyado en informes jurídicos elaborados por sus asesores legales, que presentaron en el mismo momento de la Junta) decidió privar al accionista minoritario de su derecho a participar en la votación, aludiendo a la existencia de un conflicto de interés (en todo caso, no previsto entre los supuestos del artículo 190 de la LSC).
Debemos decir que ha sido, precisamente, esta segunda cuestión o aspecto de la cuestión litigiosa la que, a la postre, ha llevado a la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 15 de abril de 2026 (dictada en el rollo de apelación 593/2023) a estimar la demanda de impugnación del acuerdo social interpuesta por el accionista minoritario (revocando así la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid, que la desestimó), declarando nulo el acuerdo y ordenando reponer en su cargo al consejero y Consejero Delegado, con efectos desde la fecha del cese.
Nos vamos a centrar seguidamente en el análisis de los aspectos jurídicos de la resolución judicial, la cual es firme, por no haber sido recurrida por la parte contraria, dejando de lado las consecuencias que el cese tuvo para la propia sociedad y su actividad, por más que tengan también evidente trascendencia jurídica, principalmente por lo que demuestran en relación con la falta de todo interés razonable que para la sociedad tenía el acuerdo promovido por el grupo dominante (de manera inmediata, todos los agentes o banqueros que se iban a incorporar, y que solo habían mantenido relaciones o conversaciones con el Consejero Delegado, desistieron de hacerlo; los consejeros restantes, durante más de un año, no incorporaron ningún tipo de negocio a la sociedad, y ésta, al cabo de poco más de un año, vio como la CNMV revocaba su autorización o licencia, dando de baja a la compañía en el registro especial de empresas de servicios de inversión).
En relación con el ejercicio abusivo de la acción social de responsabilidad, debemos decir que esta cuestión ha sido ya objeto de examen por el despacho Cuatrecasas en otro artículo publicado en Togas.biz en relación a un supuesto resuelto finalmente por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia nº 824/2026, de 29 de mayo, que confirmaba, a su vez, la sentencia dictada en apelación por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 10 de enero de 2023, y con el que cabe apreciar una identidad material, si no absoluta, sí casi perfecta con el resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid.
Es por ello que no vamos a repetir lo ya dicho por Cuatrecasas en su estudio, al cual me remito (v. https://togas.biz/articulos/articulo-profesionales–el-ejercicio-de-la-acci-n-social-de-responsabilidad-puede-ser-abusivo-/), salvo para destacar algunos aspectos o criterios legales que, precisamente, demuestran la perfecta aplicación de los pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado por la Audiencia Provincial de Madrid.
Primero, en cuanto a la naturaleza y finalidad de la acción social de responsabilidad, el Tribunal Supremo indicó que “la acción social no busca una simple reprobación, una declaración de la conducta indebidamente realizada. Necesariamente ha de venir justificada por un daño o perjuicio, determinable y susceptible de indemnización. Pues, si de lo que se trata es de separar al administrador, la junta general puede hacerlo en cualquier momento (art. 223.1 LSC)”.
Destaca, por tanto, el Alto Tribunal, que no basta con alegar o aludir a actos o conductas del administrador que pudieran resultar reprobables, sino que, de las mismas, debe haberse derivado un perjuicio o daño económico para la sociedad, pues, no debe olvidarse, la acción social de responsabilidad debe tener una finalidad de condena o resarcimiento de un daño producido a la compañía, sin que sirva, por sí sola, para enjuiciar sin más la conducta del administrador, pues, como dice el Tribunal Supremo, para eso basta con instar el cese de aquél, lo cual puede promoverse en cualquier momento y sin necesidad de constancia en el orden del día.
Por el contrario, si no existe ni puede acreditarse un daño económico efectivo a la compañía, no puede ni debe acudirse a la acción social de responsabilidad, pues, en tales casos, se corre el riesgo (como ha ocurrido), de que se utilice esa acción con fines distintos de aquellos para los que está previsto, y se permita un ejercicio abusivo por parte de aquellos que, ostentando una posición mayoritaria en el capital social, quieren “eliminar” a un consejero o administrador “molesto”, acudiendo para ello a la alegación de circunstancias o motivos que pueden ser total y absolutamente peregrinos o infundados (como también era el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid).
En segundo lugar, alude el Tribunal Supremo (como prueba clara de que la propuesta de promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad refleja un abuso de la posición de dominio) a la falta de ejercicio definitivo de dicha acción contra el administrador afectado. También en el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid ha concurrido tal circunstancia, habiendo transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para interponer la demanda sin que la misma, como era de esperar, se haya entablado por la sociedad (por los promotores del cese, en realidad).
Concluyó el Tribunal Supremo que el verdadero objetivo del acuerdo no era la tutela del patrimonio social, sino el cese del administrador nombrado por la minoría.
Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones jurídicas a analizar, esto es, la privación ilegítima del derecho de voto, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial es muy clara al declarar que el test de resistencia previsto en el artículo 204.3.d) de la LSC (es decir, la posibilidad de mantener el acuerdo -desestimando la demanda de impugnación del mismo- cuando, habiéndose computado como válidos votos que no lo eran o que lo fueron erróneamente, no obstante, aun no computándose tales votos, el acuerdo habría salido adelante por obtención de la mayoría exigida) no puede ser utilizado o llevado hasta el extremo de permitir privar del derecho de voto a un accionista sin una causa justificada en Derecho.
En definitiva, fundamenta la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) que “la irrelevancia de la privación del derecho de voto de un socio en el resultado final de la votación no puede justificar para desestimar la impugnación.
La norma está prevista para los supuestos en los que uno o varios votos son inválidos o aquellos en los que el cómputo de los votos es erróneo, pero no permite salvar la vulneración del derecho esencial de voto. Esto es, se aplica cuando se ha producido un mero error al computar los votos y de no haber tenido lugar no se hubiese alterado el resultado final de la votación. También, cuando se ha permitido votar a quien no ostentaba derecho de voto, sin que ese voto haya sido relevante para alcanzar la mayoría. En cambio, no se aplica cuando se ha privado del derecho de voto al socio. En definitiva, el test de resistencia puede aplicarse cuando ha habido un error material de cómputo o se ha votado “de más” pero no cuando se ha votado “de menos” por no haberse permitido votar a un socio.
Todo ello es consecuencia de que la falta de efecto útil del voto de un socio, no excluye su derecho. Tampoco que el juego de las mayorías y distribución del capital social suponga la imposibilidad de triunfo de la tesis de un socio, puesto que la irrelevancia del voto no salva la nulidad del acuerdo. El socio mantiene intacto su derecho de voto que supone el derecho de participar en la toma de decisiones en la junta general por los socios, no el derecho a ganar la votación.
Como consecuencia de esto, no puede aplicarse el test de resistencia en supuestos como el que nos ocupa en el que se privó del derecho esencial de voto a un socio. Resolver lo contrario convertiría en absolutamente vulnerable el derecho esencial de voto del socio que se convertiría en inexistente cuando su postura en una junta resultase minoritaria.”
Tras el análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial queda referirse al efecto práctico de la misma.
Quienes promovieron la acción eran perfectamente conscientes (y seguramente de ello se valieron) de que la eficacia práctica de una hipotética sentencia estimatoria de la acción de impugnación del acuerdo social puede ser, si no nula, sí muy limitada, una vez transcurridos varios años desde la adopción del acuerdo (en el caso objeto de análisis, el Consejero Delegado se ve repuesto en el cargo de una sociedad que ha desaparecido de facto del tráfico jurídico); en tales casos, al accionista minoritario y al consejero que vieron mancillados sus derechos les queda la opción de reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del acuerdo declarado nulo, viéndose obligados a acudir de nuevo a los tribunales para obtener un resarcimiento, con resultado incierto o desde luego no inmediato, y con los consiguientes costes.
De ahí la necesidad de sancionar con todo rigor y contundencia actuaciones del grupo de control como la que se han examinado en esta entrada.